Hintergrund der Streitigkeit war ein Vertrag über die Ausführung von Fahrbahnsanierungsarbeiten. Bestandteil des Vertrages waren die zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführungen von Bauleistungen im Straßen- und Brückenbau (ZVB/E-StB 2012). Hierin enthalten war folgende Regelung zur Rückgabe nicht verwendeter Sicherheiten in Ziffer 110.3: „Eine nicht verwendete Sicherheit wird zurückgegeben, wenn die Verjährungsfristen für Mängelansprüche abgelaufen sind“. Vor Ablauf der Verjährung rügte der Auftraggeber Mängel an der vom Auftragnehmer erbrachten Leistung. Der anwaltlich vertretene Auftragnehmer forderte seinerseits die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde. Erst nach Jahren kam ein Gutachter zu dem Ergebnis, dass keine Mängel vorhanden sind. Der Auftragnehmer verlangte daher vom Auftraggeber den Ausgleich der angefallenen Rechtsverfolgungskosten.
Der BGH stellte im Ergebnis klar, dass die Rückgabeklausel in den streitgegenständlichen Vertragsbedingungen unwirksam ist. Die Klausel differenziert insbesondere nicht zwischen zu Recht und zu Unrecht geltend gemachten Mängelansprüchen. Sie enthält auch keine Einschränkung dahingehend, dass das Recht des Auftraggebers, die Sicherheit zu behalten, davon abhängen soll, ob tatsächlich Mängel bestehen. Das Interesse des Auftraggebers, bis zur Klärung von ihm erhobener, tatsächlich aber unberechtigter Mängelansprüche eine Bürgschaft behalten zu können, ist – so der BGH – nicht vom Sicherungszweck einer die Mängelansprüche absichernden Bürgschaft umfasst.
